Desde la conquista española en America se han venido notando contradicciones en lo que a la llegada de los españoles a nuestro territorio se trata, porque para comenzar, ellos emprendieron un viaje a las indias la que geograficamente se encuentra muy distante de donde finalmente llegaron y, por ello, salvaron la situación creando diferenciaciones y así, distinguian entre las indias occidentales y las indias orientales, siendo que en realidad aca nunca existieron los indios debido a una denominacion geográfica.
Ya recién en 1680 se creó la primera recopilación de leyes indias, la cual dentro de sus principales características estan la de tener un fin evangelizador, en el que ellos llegan a una civilización distinta con sus propias creencias (como Tren Tren Y Cai Cai) a las cuales no les reconocen autonomía y eventualmente la fundan, y otra característica que deriva de la anterior es el carácter protector ante todos los abusos que se cometieron al arribo de los conquistadores a nuestras costas, la cual se produce despues de varios años, pero que se consagra en una claúsula testamentaria a la muerte de la Reina Isabel La Catolica, que al morir en 1504 dejó como obligación el cuidar a los subditos indigenas.
Tren Tren y Cai Cai
En 1511 Antonio Montesinos acusa a los españoles que no cumplen con dicha prohibición, dando pie a la ley de Burgos en 1512, de la cual se concluyeron dos principios:
1.- En el ambito del Derecho Público (del punto de vista del estado español): Los indigenas son súbditos de la corona al igual que todas las personas dandoles igualdad jurídica (siendo que ellos jamas podrian conocer la ley como los conquistadores), se concluyo que además son personas libres, que en terminos religiosos tienen alma, pudiendo llegar a conocer a Cristo y salvarse.
2.- En Derecho Privado (relación del estado con los particulares y de los particulares entre sí): La corona decide proteger al indigena, considerandolo incapaz relativo y designandole un representante protector.
Instancias de Protección.
- Institucional: Desde la corona hacia abajo se debe proteger a los indios.
- Funcionaria: Se crean funcionarios públicos dedicados a protegerlos, como los representantes protectores para celebrar actos y contratos y comparecer en juicio, y otro funcionario denominado el corregidor de indios, que ejerce las facultades de juez; ademas, se dictaron leyes civiles, procesales, penales, mieras, tributarias, etc., todas las cuales regulan las relaciones entre indigenas y españoles o mestizos, ya que si era solo entre indios actuaba el Cacique.
- Se permitia al indigena alegar ignorancia de la ley, cosa que hoy no se permite ya que según varios autores aceptarlo implicaría dejar a la voluntad de las personas el obedecer la ley o no a su antojo.
- Reconoce la propiedad indigena: Sus casas, territorios que trabajan y sus cementerios.
Esta etapa es llamada de "Igualdad con Protección".
Toda esta regulación se dio por el catolicismo de los reyes y por la participación de juristas indianos, ya desde 1538 en la Universidad de Santo Domingo, donde se habla de la costumbre indigena (no es ley escrita pero se reconoce como derecho al ser un actuar constante y repetido en el tiempo de ciertas prácticas por parte de los pueblos originarios).
Periodos de Independencia y la Protección.
America junto con independizarse producto de la toma como prisionero del Rey Fernando VII por parte de los franceses comandados por Napoleon, comienza a obtener influencias francesas y se comienzan a crear las primeras constituciones políticas, en las que se puede ver dicha influencia como por ejemplo en la separación de los poderes del estado que propone Montesquieu entre Poder Ejecutivo (Presidente), Poder Legislativo (Congreso) y Poder Judicial (Jueces).
Con esta constitucionalización se derogan dichas leyes protectoras propuestas por la corona, derogandose a la vez, los privilegios indigenas.
En Chile esto ocurre con Bernardo O`higgins al dictar la constitución de 1818 (constitución creada por militares) y así en 1819 se suprime el cargo de protector natural.
Marcandose este período desde 1819 como el periodo de "igualdad sin protección", lo cual coincide con la expansión de la Republica al sur, ante lo cual Mackenna y Amunategui señalan que lo que pasa en el sur debe ser regualdo por una nueva Ley Protectora, pero solo ya en 1854.
En 1866 surge la primera ley que restablece, en parte, la protección con la consideración nuevamente del protector de naturales, pero estos cargos eran más nominales que efectivos.
En 1874 se prohíbe la venta de tierras indigenas, surgiendo problemas, porque la ley era imperfecta, lo que derivo en que primero se remataran los terrenos fiscales (del estado), después se pasan territorios a patriotas y al final lo que sobra se entrega a los indigenas.
Ante esto se solicitaron informes de los protectores, quienes señalaron lo siguiente:
La ley no señala el orden de prelación para la radicación de las personas en el sur, ni tampoco se establecian limites territoriales para la entrega de estos ni en un mínimo ni en un máximo, lo cual deriva en que a las personas no indigenas se les entregara 50 hectáreas por cada padre de familia y hasta 20 hectáreas por cada hijo mayor de 12 años que tuvieran; y a los indigenas, como no habia límites, se entrego a cada miembro de comundad 1 hectárea por persona.
Todo esto demuestra que a pesar de existir una legislación "protectora" según las autoridades, en la realidad eso nunca se observo, ya que principamente las naciones originarias y que anteceden a los españoles era dueña del 100% de los terrenos y que al pasar a ser parte del sistema que se les impuso, para colmo, perdieron sus tierras.
Hoy las autoridades siguen hablando del tema de "protección", lo cual no se ha visto, ya que la ley indigena de 1993 es la vil copia del derecho indiano de la conquista y que a pesar de crear instituciones con fines protectores como la CONADI, vemos que varios funcionarios están sometidos a proceso por falta de probidad en el desempeño de su cargo.
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